从定义方面来看,以公开招标项目为例,“兼投不兼中”原则大意指某项目设多个标段,允许潜在供应商或投标人根据各自需要自由选择标段进行响应,事后经评审,若同一供应商在两个及以上标段排名均为第一名中标、成交候选人时,只允许该供应商选择其中一个标段进行履约。 1 C* i+ D% Y1 X: Z1 b3 Q% ] 0 C/ s/ h I6 k w" r- f0 J% b * r! C- S4 F1 k对于如何适用“兼投不兼中”原则,在实务操作中,究竟应该是采购人来决定不同标段的中标、成交供应商,还是由供应商自主选择,业界大致存有以下三种观点: " _! _ c/ o- S+ l+ i" O* O: v0 L# w; ]1 v7 k# d4 e
一种观点认为,应当由采购人决定。理由为,根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)第四十三条第一款的规定,采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内,在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。另外,《中华人民共和国招标投标法》中也有类似规定,其第四十条第二款明确,招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。可见,法律赋予了采购人或招标人确定中标、成交供应商的权利。 6 a. P6 x( Y) W' f) C8 \! B6 `. [4 [
另一种观点认为,在遵循“兼投不兼中”的原则下,因供应商同时中标或满足了两个以上标段的条件,“两利相权取其重”,应由成交供应商或中标候选人自行选择。这也符合供应商追求己方利益最大化原则,亦体现市场经济环境下追求经济效益的原则。6 F% \$ V# D _
/ z1 K# ^9 C2 ^/ X* l2 ?同时,对采购人而言,经评审排名为第一名的中标、成交候选人,是相较于其他参与响应采购项目的全体供应商而言“最优秀”的供应商。因此,对采购人来讲并无任何利益上的实质性损害。8 a j( `6 B u$ @# s/ ` ^) f. C) A
: ^1 q% H6 L2 k' a此外,还有一种观点提出了折衷方案。也就是说,兼顾采购人、中标、成交候选人各方利益,综合对比进行选择。换句话说,既不能完全由采购人说了算,也不能任由中标、成交候选人自由决定,而是综合对比,相互沟通,达成共识,如此更利于后续合同的履行。6 }: B0 w7 E. K' ^) a
+ Y! q& {3 I) u* z7 G该方案看似完美、科学,可在实际操作中,却甚为困难,尤其双方达不成共识时,如何处理?笔者认为,不无疑问,较为妥当的方式应以中标、成交候选人的选择为准,这样做更符合政府采购的实质性公平与公正。 ! X) }# r) w, k; g" m0 b H ' W# s z; Y; Q“兼投不兼中”原则的习惯做法与法律规定是否冲突4 g0 B' {3 ^# G
, b- e+ l& i1 o. I( h“兼投不兼中”原则在政府采购领域或招标投标领域存续已久,渐渐成为了业界的一种习惯做法。 5 c# T5 m7 ?3 S( K- V! o' C5 @2 i- g! O
对于采购人而言,之所以设置“兼投不兼中”原则,大致原因在于,一些政府采购项目的时间较为紧张,涉及内容庞杂,如果机械适用政府采购相关法律法规,规定选择排名第一的中标、成交候选人为最终“履约人”,将导致在规定时间或质量要求下难以完成相关项目,从而失去政府采购优化选择的意义;同时,客观上还容易导致一些企业达成私下联盟,堂而皇之进行“围标”。 * \) J% d0 w4 A 1 D# n* Q K; o) f: t此外,从维护中小企业,或机会均等角度来看,排除“兼投不兼中”原则的适用,政府采购容易成为少数实力雄厚企业的“围猎游戏”,从而对其他供应商造成不公平。 ) R8 m; L8 c) ]( d. s5 | 0 g" X$ K. x* Q* H因此,如果不采取“兼投不兼中”的原则,将陷入多方受损的“怪圈”。即,一方面,成交供应商没有足够的实力或精力暇顾全部项目,给采购人造成严重影响或导致损失;另一方面,其他供应商又不能参与采购项目。最终受损的不只是采购人,成交供应商以及参与但却未中选的供应商也将蒙受一定的损失。# A1 a& Z0 I' L( H$ x