管理施工 说说：因疫情延长假期引起的工程价款变化

疫情、不可抗力、工程价款
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2020年1月26日，国务院办公厅发布《关于延长春节假期的通知》，为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效减少人员聚集，阻断疫情传播，更好保障人民群众生命安全和身体健康，将2020年春节假期延长至2月2日。在此基础上，很多省市还作出增加延长的决定，如2020年1月27日，上海市人民政府作出《关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》，将2020年春节假期延至2月9日。

! X& `. @5 {, E6 E% S1 J; _6 T4 b9 s基于《突发事件应对法》《传染病防治法》等相关法律法规，延长假期的行为合法有据。而通过延长假期来阻断疫情传播，打赢这场抗疫战争的手段是正确也是及时的。
, U% l' c4 i, z+ K. ~而就疫情发生前已签定或履行中的合同而言，对于其可能存在的中止（或终止）而引起的工程价款变化的定性及责任承担，笔者尝试通过法律角度进行理论分析。
7 Q/ `8 d- P( c3 }2 r# n观点不一定正确，内容一定不够全面，仅供参考，恳请指正。

一、疫情及延长假期是否属于“不可抗力”
由于本次新型冠状病毒肺炎疫情之前未曾出现，故不存在针对性的治疗手段和药品。现有首要能做到的就是做到减少疫情的传播范围。故，官方依法启动突发公共卫生事件一级响应措施。
疫情的发生时，具有不可预见、不可克服、不可避免的特点，故其从法理而言完全符合法律上对“不可抗力事件”的定义。因此，官方也将疫性及延长假期定义为不可抗力情形。
而就过往实践而言，对于之前的传染性非典型肺炎，最高人民法院早在2003年6月11日就明确，“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘ 非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷适用不可抗力”（详见《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》）。

二、因不可抗力不能履行合同义务的定性
8 A9 T& n$ O6 u( i. V9 J为了充分体现双方的诚信，合同的违约原则上不考虑主观要件和客观要件，只要应履行义务的一方不履行或履行不符合要求的就属于违约行为，即便是具有“三不要素”的不可抗力也不能避免。这也是《合同法》将不可抗力的相应条款放入第七节“违约责任”中的原因。
而不可抗力对于其他违约行为的特殊性在于，不可抗力下的违约在一定条件下属于“法定免责事项”。简而言之，如同“正当防卫”，不否认确实存在伤害行为，但基于一定原因免除因此造成的责任，即“有罪但免于处罚”。

三、不可抗力产生的违约行为一定能免除责任吗
( E! P8 ?5 h$ K) ~4 B2 |" v, k就像正当防卫并非一定免责一样，不可抗力产生的违约行为也并非一定免除责任，其应具备以下条件：
% Z3 S2 q6 `) e- e7 j其一，积极条件：（1）不可抗力与违约行为有直接的因果关系；（2）由于不可抗力而产生违约行为之前，违约者已履行告知义务，即通知对方为什么违约、违约可能产生的后果、违约程度以及违约可能持续的时间等。
其二，消极条件：（1）若由于自身违约行为导致延期履行义务后发生不可抗力的，即正常履行时点不会遇见，但因违约而遇见该不可抗力导致的违约，不可免责。（2）虽出现不可抗力事件，但因当事人放任而未积极采取合理措施导致的损失部分。

四、春节延长假期是否存在“工程索赔”
工程索赔指在合同履行过程中,对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。因此，工程索赔往往由于是可预见但不可克服或不可避免的情形而出现，笔者一直认为：
1、工程索赔是由于建设工程的不确定性而为使“得利者适当补偿”的体现。因此，原则上，只存在承包人的工程索赔。
2、承包人工程索赔权来自除违约（包括承包人自身违约、也包括发包人违约）和自身原因之外任何造成实际损失的原因。
, Y4 D- p, `; G6 c2 E/ o! e3、工程索赔不属于违约赔偿，而不可抗力属于可免责的违约赔偿。因此，不可抗力的违约不应属于工程索赔。
4、有责任的一方可提出免除责任，不等于另一方不可以行使就违约本身要求赔偿的权利，也不等于剥夺非责任方其他权利的行使，如单方解除权、抗辩权等。
0 q9 o: D6 r! g# m5 L5、不可抗力造成的违约免责本质是双向的，发包人免除承包人延期完工的责任，承包人免除延期支付价款的责任，理论上是公平的。但具体造成的损失数额可能存在差异，故作为民事主体的双方完全可以本着“公平合法原则”由“得利者适当补偿”。
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五、春节延长的假期如何影响工程价款？
' {" w1 w: B$ y1 ]5 V  `. f春节假期的延长对工程造价的影响理论上将通过合同造价和成本造价来反映，这种反映基于合同造价确定形式的不同而有所不同。且由于建设工程施工合同是先由承包人履行后同发包人履行的特殊承揽合同，承发双方均有可能存在抗辩权，故延长假期产生的责任可能是承包人的，也有可能是发包人的。若责任由发包人承担的，则其对合同价款存在以下影响：
$ n7 t% m9 \3 a/ L（一）按可调价确定合同造价时的影响
. ?* u8 ^) b- H5 w( n! ?- _以可调价方式确定合同造价时，调整范围主要通过成本价实现。故若存在春节延长假期造成成本造价涨价，该因素通常已予以调整完毕。但是，由于基于未延长假期的约定工期所计算出的合同造价（设为C）并非等于延长假期的实际工期计所算出的合同造价（设为D），根据《合同法》的公平原则以及相关条款的精神，笔者认为：
: j0 a* ^- o0 T$ D若D＞C，发包人应当按D支付相应合同造价；若D＜C时,发包人应按C支付相应的合同造价。
1 v6 G( }, B5 Y而对于延长假期所造成承包人在现场的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，以及导致迟于约定时间支付的进度款和竣工结算余款而产生的相应利息也应当由发包人承担。
, _  J3 ]4 }0 j9 T（二）按固定价确定合同造价时的影响
除非承发包双方有约定，否则通常情况下以固定价方式确定合同造价的，其总价（或单价）不予调整。
7 f" ?# x! {8 o: z) B$ }; A: x但延长假期造成的成本造价的上涨部分（＝实际工期对应的成本造价－约定工期对应的成本造价）应由发包人承担。同时，因延长假期造成承包人在现场的停工、窝工等损失和实际费用以及迟于约定时间支付工程款所产生的相应利息也应由发包人承担。
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六、对不同事件正确定性的建议
( U$ u: j& {' O) B（一）正确对待不同的必然事件
) n' @9 U: r* D; N1、若是当事人希望出现（或者不希望出现）的事件，且其可控几率较大，则并在合同履行过程中努力控制以使结果出现（或不出现），尽可能做到、做好，切忌“好牌打烂”，出现不必要的“违约”。
' Y- ^2 f# [2 {: Q2 {( ^. M, E1 T2、若是当事人“不希望出现但一定出现”的必然事件，则切忌承诺。否则，签约之时就是违约的开始，甚至是犯罪的开始。
  n( y  ^# C* Z, x* d! y- \（二）正确对待不同的偶然事件
$ `, O- ~: V0 V+ l* p# g1、对于偶然事件带来的 “机会”，应对坦然笑纳，而非疑神疑鬼。
2、对于偶然事件带来的 “风险”，尽可能转移或分摊风险（如保险等）。若无法，也应坦然接受，而非怨天尤人。
（三）正确对待不可抗力
1、不可抗力导致的是违约并非一定免责。
2、不可抗力情形下的损失，原则上只能通过保险予以避免。若没有保除而需承担对方损失的，多数情况下也只能接受。
（四）正确对待工程索赔
1、工程索赔原则上只存在建设工程施工合同中，且只有承包人向发包人的索赔，不存在所谓发包人的“反索赔”。
2、工程索赔与违约赔偿是两个不同的概念。工程签证可能是工程变更，也可以来自于工程索赔。工程索赔是承包人的权利，若没有发包人签发的相应签证，在诉讼中，有可能被法院支持。
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